DO PEDIDO DE FALÊNCIA COM BASE NO ARTIGO 94, INCISO II DA LEI 11.101/2005

CONFLITO DE NORMAS EXISTENTE ENTRE O ART. 94, II DA LFR E O ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUE TRATA DA EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA OU JÁ FIXADA EM LIQUIDAÇÃO, EM FACE DA ALTERAÇÃO DECORRENTE DA LEI 11.232/05.                    

         Umas das grandes inovações da Lei 11.101/2005 que trata da Recuperação da Falência das Empresas é exatamente o princípio esculpido no art. 47 do Diploma legal que assim dispõe: 

“Art. 47: A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Denota-se que o objetivo principal da lei 11.101/2005 é a preservação da empresa, daí a existência do instituto da Recuperação Judicial ou extrajudicial, que permite ao devedor, por meio de um plano de Recuperação, a ser aprovado pelos credores, cumprir suas obrigações dentro de um espaço de tempo, e com isso, manter a empresa em pleno funcionamento.

Por outro lado há aqueles casos em que as empresas são irrecuperáveis, ou por questões de política econômica, ou por má administração, ou por tantas outras razões que não há outra saída a não ser a quebra da empresa, que inclusive poderá ser requerida pelo próprio devedor, nos termos dos artigos 97, I e 105 a 107 da Lei 11.101/05. 

 Porém, a Lei também prevê o pedido de falência pelo credor, conforme dicção do artigo 94 da LFR, em especial o inciso II que é objeto deste estudo, sendo que, assim dispões o referido dispositivo legal:

Art. 94: Será decretada a falência do devedor que:

I – omissis

II – executado por qualquer quantia liquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. 

Trata-se, sem dúvida de caso de pedido de falência decorrente de Execução frustrada, ou seja, daquele devedor que não possui bens que possam garantir a execução e nem meios para solver ou garantir a obrigação. 

O referido dispositivo legal é de caráter cumulativo, ou seja, deve ocorrer as seguintes hipóteses para que se configure a execução frustrada e com isso permitir o pedido de falência, com base no inciso II, do art. 94 da LFR: 

a)     A existência de um débito representado por quantia liquida;

b)     citado, não paga, não deposita e nem nomeia à penhora. 

Se não ocorrer todas as hipóteses acima, conclui-se que descabe pedido de falência com base no inciso II do art. 94 da LFR, tratando-se, portanto, de dicção lógica que descabe qualquer discussão a respeito. 

E desta conclusão não destoa a doutrina e neste sentido citemos o escólio de Prof. Rubens Requião: 

“Mas se o devedor comerciante executado não paga a divida, não deposita a importância respectiva ou não nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal de vinte e quatro horas, caracteriza-se legalmente a sua insolvência. Com a não satisfação judicial de uma dessas três providências, o empresário comercial executado dá provas da impossibilidade patrimonial de atender ao seu passivo, caracterizando-se com isso a sua insolvência, tornando-se suscetível de ser declarado falido”. In: Curso de Direito Falimentar – 1º Volume – p. 73 – Ed. Saraiva, 16ª Edição.

“Com essa omissão tripla de solver, depositar, ou nomear bens à penhora – o devedor demonstra estar insolvente, ou pelo menos, procede como se estivesse.” É magistério de Waldemar Ferreira (1965, v. 14:76). Secundado Pontes de Miranda (1971, v. 28:83) e José da Silva Pacheco (1960, v. 5: 169). “In Waldo Fazzio Junior – Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas – 2ª Ed. Revista e Ampliada – Ed. ATLAS – pág. 213. 

O mestre Fabio Ulhoa Coelho também afirma a necessidade de ocorrência da tríplice omissão, para que se caracterize o estado de insolvência tipificado no art. 94, II da LFR, tratando-se, portanto de ocorrência de um dos fatos previstos em lei como ensejadores da quebra. (Vide Fabiio Ulhoa Coelho, in Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas – Ed. Saraiva – 3ª Ed. 2005 – pág. 252. 

Ocorre que, após o advento da Lei 11.101/2005, foi promulgada a Lei 11.232 de 22.12.2005 que acrescentou ao Código de Processo Civil o art. 475-J, em especial o caput, que dispõe:

Art. 475-J: Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento) e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

§ 1º Do Auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou , na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias. 

§ 2º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. 

§ 3º O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. 

§ 4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de 10% (dez por cento) incidirá sobre o restante. 

§ 5º Não sendo requerida  a execução no prazo de 6 (seis) meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.” 

Deflui-se do referido dispositivo legal que na Execução de Sentença em que o devedor é condenado ao pagamento de quantia certa ou fixada em liquidação de sentença houve uma substancial alteração jurídica, qual seja, o devedor tem a obrigação de pagar o débito, sob pena de multa de 10% sobre o montante da condenação, mas não tem mais o direito de oferecer bem em garantia da Execução, ou seja, não pode mais oferecer bem à penhora, nos termos dos arts. 652 e 655 do Código de Processo Civil. 

Ao contrário, se não pagar  a dívida no prazo de 15 dias, (outra alteração substancial, pois o prazo já não é mais de 24 horas), assume o ônus de elevação da dívida em 10%, referente à Multa pelo descumprimento da sentença.

A partir da vigência do art. 475-J, cumpre ao credor requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação (parte final do caput), podendo, inclusive, desde logo, indicar o bem a ser penhorado (art. 475-J, § 3º). 

 Ora, se o devedor não pode mais oferecer bem a penhora, entendemos que não é mais possível o credor pedir falência com base no art. 94, inciso II da LFR, no caso de Título Executivo Judicial, nos moldes do art. 475-J do CPC, posto que, conforme dito anteriormente a norma do inciso II, do art. 94 da LFR é cumulativo, ou seja, o devedor deve tomar uma das ações ali previstas quais sejam, ou pagar, ou depositar, ou nomear bens à penhora para que não seja considerado insolvente. 

Se o devedor quedar-se inerte, indubitavelmente caracterizar-se-á a execução frustrada conferindo assim, ao credor, o direito de requerer a falência com base no artigo 94, inciso II, da LFR. 

 Mas, a partir do momento em que lhe foi tirado o direito de oferecer bem à penhora, transferindo tal direito ao credor, que poderá ou não exerce-lo direito, denota-se que há um claro conflito de normas, que impede o requerimento de falência, com base no art. 94, II da LFR, quando a dívida decorrer da hipótese legal do art. 475-j. do CPC. 

E outra não pode ser a interpretação haja vista que já há uma pena para o devedor relapso, qual seja, a multa de 10%, em caso de não pagamento do valor da condenação, além de inexistir-lhe direito de oferecer bens á penhora, direito este, transferido ao credor. 

Poder-se-ia argumentar que, uma vez expedido o mandado de penhora e certificado pelo Oficial a inexistência de bens penhoráveis, haveria base legal para se requerer a falência do devedor com base no art. 94, II da LFR, pois neste caso configurar-se-ia a execução frustrada. 

Porém, ousamos discordar de tal exegese, posto que, ainda neste caso, não há qualquer base legal para tal interpretação, haja vista que, uma vez que o devedor não tem direito de oferecer bem à penhora, não pode sofrer pedido de falência com base no art. 94, II da LFR, já que não se pode imputar a alguém uma falta, se o mesmo sequer tem o direito de optar, ou não pela mesma. 

Porém, entendemos que, embora não caiba pedido de falência com base no art. 94, II da LFR, nada impede que o credor possa , desde que atendidos aos requisitos legais, requerer a falência com base no art. 94, I da LFR, tendo em vista que o mesmo é detentor de Título Executivo, de modo que, tratando-se de título liquido, protestado e com valor superior a 40 salários mínimos, terá legitimidade ativa para requerer a falência do devedor, nos casos de Execução decorrentes do art. 475-J, do Código de Processo Civil, porém com base no artigo 94, I da LFR. 

Inexiste, portanto possibilidade do credor requerer a falência com base no art. 94, II da LFR, em razão da impossibilidade jurídica de imputar ao devedor a culpa pelo não oferecimento de bem à penhora, uma vez que é defeso ao devedor praticar tal ato, face às novas alterações do Código de Processo Civil no que concerne à Execução decorrente de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, nos termos do art. 475-J, do Código de Processo Civil.

Assim, por se tratar de norma expressa, específica, que não admite interpretação extensiva, o advento de uma nova norma que tira do devedor o direito dever de indicar bens à penhora, impede o credor de requerer a falência do devedor, quando o crédito advir de Execução com base no art. 475-J, do Código de Processo Civil.